Participatiemaatschappijen zoals private equity investeerders en venture capital verschaffers sturen graag heel direct mee en zitten daarom graag boven op het bestuur van hun deelnemingen. Zo kwam ik bijvoorbeeld ooit statuten tegen waarin alle verplichtingen van het bestuur jegens de raad van commissarissen en alle bevoegdheden van die raad ook golden ten opzichte van de vergadering van aandeelhouders. In een ander geval stelde de participatiemaatschappij na de overname naast de zittende bestuurders nog twee eigen functionarissen aan als (onbezoldigd) statutair bestuurder. Zij liepen daarmee in feite vooruit op de later in de wet geregelde mogelijkheid om een one tier bestuur in te stellen.

In dit kader is er nu een nieuwe ster aan het Governance firmament verschenen: de Bestuurswaarnemer. De Bestuurswaarnemer, of zoals die in management jargon heet, de Board Observer, is een uit de Angelsaksische wereld overgewaaid fenomeen. Het is iemand die meestal door een aandeelhouder wordt aangesteld. Een waarnemer die alle bestuursvergaderingen en vergaderingen met de raad van commissarissen bijwoont. En daarover rapporteert aan zijn opdrachtgever.

Toen het wetsvoorstel dat een one tier bestuur mogelijk moest maken in behandeling was wilde de Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen (NVP), een belangenvereniging van Nederlandse Private Equity investeerders, nog verder gaan in het versterken van de aandeelhoudersinvloed op het bestuur. In een artikel in het Financieel Dagblad van 7 juni 2008 hield directeur Olijslager van de NVP een pleidooi voor afschaffing van de Structuurwet en raden van commissarissen. In zijn optiek moest de inrichting van het bestuur van vennootschappen altijd volgens dit zogenaamde one-tier systeem plaats vinden, een inrichting van de governance waarbij de scheiding tussen bestuur en toezichthouder verdwenen is. In plaats daarvan is er dan een bestuur dat deels bestaat uit bestuurders die de organisatie direct aansturen en deels uit bestuurders die meer op afstand staan. De NVP wil daarmee bereiken, dat actieve aandeelhouders, door zelf in de board te gaan zitten, beter en directer geïnformeerd worden en directer bij het bestuur betrokken zijn. Dat zij dus feitelijk sneller kunnen mee sturen en ingrijpen.

Formeel heeft de Bestuurswaarnemer geen enkele bevoegdheid. Het Burgerlijk Wetboek (BW) kent de constructie niet. En ook in de Nationale Governancecode zoek je hem te vergeefs. De positie en eventuele bevoegdheden worden meestal in een aparte overeenkomst tussen aandeelhouders en bestuur geregeld. Of eventueel in een aandeelhoudersovereenkomst. Bij fusies en overnames is het daarom voor ondernemingsraden gewenst dat zij niet alleen kijken naar de formele vennootschappelijke structuur zoals die in de statuten is vastgelegd. Daarnaast moet ook de aandeelhoudersovereenkomst op tafel komen, net als een eventuele aparte overeenkomst rond de Bestuurswaarnemer.

Uit de schaarse literatuur komt naar voren dat de Bestuurswaarnemer vooral wordt aangesteld als schakel met de aandeelhouder(s), vaak op basis van zijn kennis. Formele bestuurlijke of toezichthoudende bevoegdheden heeft hij niet. Wel kan het zijn dat hij ook een adviserende rol vervult. De mate van invloed die hij heeft zal vooral afhangen van de rugdekking die de aandeelhouders hem geven. En natuurlijk hangt, juist waar geen formele bevoegdheden zijn vastgelegd, veel af van de persoonlijkheid van de waarnemer en de betrokken bestuurders. En soms kan het ook zijn dat de waarnemer een beperkte opdracht heeft. Denk aan de regeringswaarnemer die de Nederlandse Staat als aandeelhouder bij KLM aanstelde die als opdracht had erop toe te zien dat KLM zich aan de gestelde voorwaarden hielt bij de overheidssteun wegens Corona.

Aanstellen van een Bestuurswaarnemer zal niet makkelijk onder het adviesrecht van de ondernemingsraad te brengen zijn. Het gaat uiteindelijk om het aanstellen van een toeschouwer zonder bijzondere bevoegdheden. Hoewel de kans groot is dat het een functionaris met aanzienlijke invloed kan zijn zal van een belangrijke wijziging in de organisatie of in de verdeling van de bevoegdheden geen sprake zijn. Aanstelling bij een overname is natuurlijk een andere zaak. Dan ligt het overname besluit in zijn volle omvang ter advisering voor en kan de ondernemingsraad dus ook de Bestuurswaarnemer bij zijn advies betrekken.

En natuurlijk kan de ondernemingsraad zich altijd beroepen op het informatierecht van artikel 31. De ondernemingsraad moet immers inzicht hebben in de bestuurlijke verhoudingen in de top van de onderneming. Het zal dus geen heksentoer zijn om te betogen dat de ondernemingsraad Informatie over de positie van de Bestuurswaarnemer redelijkerwijs nodig heeft. En ook als het adviesrecht niet van toepassing is kan de ondernemingsraad altijd van zijn initiatiefrecht gebruik maken om dingen ter discussie te stellen.