De raad van commissarissen is niet alleen een klankbord voor en adviseur van het bestuur. De belangrijkste taak van de RvC is toezicht houden op het bestuur en op de algemene gang van zaken binnen de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming. Het spreekt vanzelf dat het voor het houden van goed toezicht van belang is dat een commissaris onafhankelijk is.

De onafhankelijkheid vloeit in feite al uit het BW voort. Commissarissen vervullen hun taak in het belang van de rechtspersoon. Zij worden geacht geen deelbelangen te behartigen. En als er besluiten genomen moeten worden waar één van de commissarissen een persoonlijk belang bij heeft mag deze commissaris niet aan de besluitvorming deelnemen. Bij grote vennootschappen geldt dat werknemers van de vennootschap zelf of van een organisatie die bij de arbeidsvoorwaardenvorming zijn betrokken (vakbonden) bij wet zijn uitgesloten van lidmaatschap van de RvC.

De Nederlandse Governance Code

De verschillende Governance Codes gaan daarin nog verder. Zo stelt de Nederlandse Governance Code (wettelijk verplicht voor beursgenoteerde ondernemingen) onomwonden: ”De raad van commissarissen is zodanig samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.” Een belangrijk criterium in de code is, dat een commissaris niet onafhankelijk is als hij ten minste 10% van de aandelen heeft. Of als hij werknemer dan wel bestuurder is van een rechtspersoon die 10% of meer van de aandelen houdt. Volgens de code mag voor hooguit een minderheid van de commissarissen een uitzondering gemaakt worden.

In theorie klinkt dat mooi. Maar de praktijk, vooral bij Nederlandse dochters van buitenlandse ondernemingen (maar ook bij familiebedrijven), is weerbarstiger. Dat speelt vooral als de Nederlandse dochter een zogenaamde structuurvennootschap is. Dat wil zeggen dat er tenminste € 16 miljoen eigen vermogen op de balans staat, er tenminste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn en als er een wettelijk verplichte ondernemingsraad is. Immers, voldoet een Nederlandse dochter niet aan die criteria is een RvC niet verplicht. En dan is die er meestal ook niet.

Toezicht houden op jezelf

Neem het volgende praktijkvoorbeeld. Daar is de situatie rond de RvC wel heel bizar. Het moederbedrijf (ook een Nederlandse BV, met daar boven nog een aantal BV’s die uiteindelijk weer een buitenlandse moeder hebben) is niet alleen 100% aandeelhouder van de werkmaatschappij, maar staat ook bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuur van de dochter. De 2 directeur/bestuurders van de moeder nemen dus alle beslissingen als Algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) en ook als bestuur van de dochter. En omdat de dochter structuurvennootschap is,is er ook een RvC ingesteld. Die bestaat uit de twee directeur/bestuurders van de moeder. Met als derde lid de CEO van de hoogste BV in de Nederlandse keten. Als commissarissen houden de 2 directeuren dus namens zichzelf als AvA toezicht op zichzelf als bestuur.

De ondernemingsraad kan in zo’n geval natuurlijk proberen om gebruik te maken van zijn wettelijk recht om aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof in Amsterdam te vragen om 1 of 2 van de commissarissen te ontslaan wegens zwaarwegende omstandigheden (in dit geval het gebrek aan onafhankelijkheid van alle commissarissen). Maar dat lijkt toch wel een erg zwaar middel. En 100% zekerheid dat de ondernemingsraad gelijk krijgt is er niet.

Wat de ondernemingsraad wel kan doen is bij de volgende benoeming vast houden aan het verzwaarde voordrachtrecht. Dan kan hij een onafhankelijke kandidaat voordragen.  En tot die tijd is het opbouwen van een goede relatie met de RvC een betere optie. Voordeel van de huidige situatie is in elk geval dat de ondernemingsraad bij het artikel 24 overleg aan tafel zit met een RvC die goed op de hoogte is van de concern plannen met hun werkmaatschappij. En daar kan hij gebruik van maken.

Het adviesrecht als breekijzer

Bij een ander praktijk geval ligt de situatie anders. Daar liggen de kaarten nog open. Er is een adviesaanvraag aangekondigd over het invoeren van het structuurregime, omdat de verplichting daartoe eigenlijk al veel langer bestaat. Daarbij is wel meteen aangekondigd dat de buitenlandse moeder het voornemen heeft om alleen eigen functionarissen te benoemen.

Daar kan de ondernemingsraad nog wat aan doen want hier biedt de adviesaanvraag uitkomst. In het advies kan de ondernemingsraad zijn wensen rond de samenstelling en de onafhankelijkheid van de commissarissen naar voren brengen. Het is uiteindelijk maar zeer de vraag of de ondernemer in redelijkheid tot een besluit kan komen als hij deze wensen negeert. Het kan de ondernemingsraad een sterke beroepsgrond opleveren.

De jurisprudentie heeft de ondernemingsraad in dat geval mee. In juli 2016 deed de Ondernemingskamer uitspraak in een vergelijkbaar geval. Ook daar ging het om het invoeren van het structuurregime. En ook daar gaf de ondernemer aan dat alleen commissarissen benoemd konden worden die bij het moederconcern in dienst waren. En dat zou ook gaan gelden voor de voordrachtcommissaris.

De ondernemingsraad ging in beroep en won glansrijk. De Ondernemingskamer gaf aan dat in elk geval de ondernemingsraad niet in zijn voordracht beperkt kon worden door de eis dat een commissaris bij het moederconcern in dienst moest zijn. En ook voor de andere 2 commissarissen zou de ondernemer een veel betere motivatie moeten geven voor de noodzaak dat zij bij het concern in dienst moeten zijn dan nu gebeurd was.