Bij het denken over versterking van de positie van de ondernemingsraad wordt al snel gedacht aan het toekennen van instemmingsrecht aan (een aantal van) de onderwerpen die nu onder het adviesrecht vallen. Ooit stelde de bedrijfseconoom Hans Schenk in NRC/Handelsblad van 30 augustus 2008 voor om de ondernemingsraad instemmingsrecht bij overnames te geven op grond van de redenering dat bestuur en toezichthouder na een overname vaak het veld ruimen terwijl aandeelhouders cashen en zijn vertrokken. De werknemers zijn de enigen die ook na de overname voor hun bestaan nog afhankelijk zijn van de onderneming.

En Schenk staat in deze opvatting zeker niet alleen. In 2020 kwam de SP met een initiatiefwetsvoorstel waarin ondernemingsraden in ondernemingen met meer dan 100 werknemers instemmingsrecht zouden krijgen over alle besluiten in de opsomming in artikel 25 eerste lid. En volgens het verkiezingsprogramma van GroenLinks/PvdA zouden Ondernemingsraden in grote ondernemingen instemmingsrecht krijgen bij belangrijke bedrijfsbeslissingen, zoals fusies, overnames, reorganisaties, beloningsverschillen en de besteding van de winst.

Het is echter maar zeer de vraag of de positie van de ondernemingsraad daarmee echt versterkt wordt. Binnen het Nederlands recht is het bestuur eindverantwoordelijk en in een uiterst geval persoonlijk aansprakelijk als de zaken mis gaan. Ook commissarissen kunnen persoonlijk aansprakelijk gesteld worden als zij hun toezichthoudende taken niet hebben vervuld (of als zij feitelijk als bestuurders zijn gaan optreden). Het bestuur moet dus altijd zijn verantwoordelijkheid kunnen nemen. Daarom kan een ondernemer een negatief advies altijd naast zich neer leggen. En kan hij alsnog toestemming vragen aan een kantonrechter als de ondernemingsraad niet instemt. Het is daarom ondenkbaar dat de ondernemingsraad een absoluut vetorecht kan krijgen op ingrijpende onderwerpen als die uit de opsomming van artikel 25 lid 1.

Vanuit de huidige beroepsmogelijkheden bij het advies- en instemmingsrecht is het de vraag of het verstandig is om het adviesrecht in te ruilen voor het instemmingsrecht. Als de ondernemingsraad niet instemt kan de ondernemer vervangende instemming aan de kantonrechter vragen om zijn besluit toch te mogen nemen. En de OR kan naar de kantonrechter als de ondernemer zonder instemming van de OR zijn besluit desondanks neemt. De kantonrechter is een naar mijn idee minder goed geëquipeerde rechter op het gebied van artikel 25 lid 1 onderwerpen.

In de toestemmingsprocedure van artikel 27 beoordeelt de kantonrechter of het niet instemmen van de ondernemingsraad redelijk is dan wel of de ondernemer zwaarwegende financiële of sociale belangen heeft. Dat zijn heel andere, inhoudelijke, afwegingen dan de Ondernemingskamer maakt. Meer dan de OK gaat de kantonrechter daarbij op de stoel van de ondernemer zitten en weegt hij welk belang hij als rechter zwaarder vindt wegen. En waar het om het financiële belang gaat: bij de besluiten in kwestie zal de ondernemer vrijwel altijd deze zwaarwegende belangen aan kunnen voeren. Daarom kan verwacht worden dat deze zwaarwegende belangen van de ondernemer het in een belangenafweging vaak zullen winnen van de belangen van de werknemers. De kans is bovendien groot dat de verschillende kantonrechters in soortgelijke situaties verschillend oordelen wat tot meer rechtsonzekerheid leidt. Dat is niet het geval bij één zeer gespecialiseerde rechtskamer voor medezeggenschapszaken zoals nu bij de OK.

Het onder het instemmingsrecht brengen van de huidige adviesplichtige besluiten betekent dat de Ondernemingskamer (artikel 26 WOR) vervalt als rechtelijk orgaan om een geschil aan voor te kunnen leggen, en daarmee dreigt ook de in decennia opgebouwde juridische expertise op het gebied van medezeggenschapsrechtspraak over besluiten uit artikel 25 lid 1 WOR te verdwijnen.

In de huidige opzet beoordeelt de Ondernemingskamer  of een ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit kon komen. Dat is vooral een toets op de zorgvuldigheid van het besluitvormingsproces. Uit jurisprudentie blijkt dat daarbij groot belang wordt gehecht aan het vroegtijdig betrekken van de ondernemingsraad. De hele jurisprudentie op dit gebied die waarborgen bevat voor een vroegtijdige en inhoudelijke betrokkenheid van de ondernemingsraad dreigt daarmee voor het grootste deel van de ondernemingsraden verloren te gaan.

Voordeel van de redelijkheidstoets op het besluitvormingsproces is, dat de bestuurder verantwoordelijk blijft. Die is verantwoordelijk voor het besluitvormingsproces dus ook als er door een verloren beroepszaak problemen zouden ontstaan die tot bestuurlijke aansprakelijkheid kunnen leiden heeft de bestuurder dat zelf gedaan. Bij een instemmingsrecht zal altijd een ontsnappingsroute gecreëerd moeten worden waardoor de bestuurder zijn verantwoordelijkheid zelf kan nemen. Het is maar zeer de vraag of de ondernemingsraad er iets bij te winnen heeft als de huidige redelijkheidstoets wordt vervangen door een directe inhoudelijke belangenafweging door een rechter. Zelfs als die niet door een kantonrechter maar door de Ondernemingskamer wordt gemaakt.