Uncategorized

Het heeft aan tegenspraak ontbroken

Het heeft aan tegenspraak ontbroken. Een veel gemaakte opmerking als er in managementbladen weer eens geschreven wordt over de gevolgen van falende governance. En terecht volgt dan een pleidooi voor het intern organiseren van tegenspraak. Kritische managers en een kritische controller moeten een onafhankelijke raad van commissarissen voeden. En natuurlijk heeft de externe accountant hierin een belangrijke verantwoordelijkheid. Een opvallende afwezige in het rijtje “tegensprekers” is vaak de ondernemingsraad. En dat is jammer, want juist daar zit veel kritisch vermogen en de bereidheid tegen te spreken. Ook de RvC/RvT kan daar zijn voordeel mee doen.

De politiek heeft al jaren geleden een duidelijk signaal afgegeven aan toezichthouders. In 2009 stuurden de toenmalige minister Klink en staatssecretaris Bussemaker een brief aan de kamer waarin werd aangegeven dat zou worden gestreefd naar het makkelijker aansprakelijk stellen van bestuurders en toezichthouders. In die brief werd gesteld dat toezichthouders niet alleen op de raad van bestuur mochten afgaan voor het verkrijgen van informatie. De raad van commissarissen heeft een eigen verantwoordelijkheid.

Later volgde nog een brief met vergelijkbare inhoud vanuit het ministerie van onderwijs. En op 12 november 2013 kondigde Minister Opstelten in een brief aan de kamer aan dat hij de wettelijke positie en taakvervulling van interne toezichthouders wil verduidelijken en zo de drempel tot ontslag en aansprakelijkstelling van bestuurders en toezichthouders verlagen. Kern van de boodschap is dat toezichthouders voldoende geïnformeerd moeten zijn en een eigen verantwoordelijkheid hebben bij het inwinnen van informatie. En dat zij daartoe contact dienen te zoeken met meer betrokkenen dan alleen de raad van bestuur.

Gelukkig is de terughoudendheid bij RvC’s/RvT’s om contact te hebben met de ondernemingsraad op zijn retour. Enige jaren geleden was het nog zo dat bijvoorbeeld de modelstatuten en -reglementen van de vereniging van zorgdirecteuren contacten van toezichthouders met anderen dan de raad van bestuur verboden. Gelukkig heeft het in andere sectoren nooit zo scherp gelegen als in de zorg.

Het gaat wel eens mis…

Toch gaat het niet altijd van ganser harte en zijn er nog altijd bestuurders die de RvC/RvT bij de ondernemingsraad weg willen houden. De argumentatie is vaak verpakt in mooie woorden en slimme redeneringen. Maar gelukkig wordt de druk steeds groter om toezichthouders meer zicht op de dagelijkse gang van zaken in de onderneming te geven. En om ze de kans te geven meer informatiebronnen aan te boren dan alleen het bestuur. Daarbij komt ook de ondernemingsraad in beeld.

Maar soms gaat het nog steeds mis. Een bestuurder van een woningcorporatie bijvoorbeeld, die vond dat de RvC niets in het artikel 24 overleg, de verplichte algemene gang van zaken bespreking met de ondernemingsraad, te zoeken had: “In artikel 24 lid 2 staat immers dat bij stichtingen het bestuur of een vertegenwoordiging daarvan aanwezig moet zijn? En in een raad van toezichtmodel ben ik toch het bestuur? Daarmee is toch aan de wet voldaan?”

Besluiten van de RvC gingen volgens deze bestuurder de ondernemingsraad ook niets aan. Toen de RvC in het kader van een fusie voor de Minister een efficiency nota moest opstellen kon de ondernemingsraad die hooguit ter informatie ontvangen. Maar omdat deze nota “de exclusieve verantwoordelijkheid van de RvC was” mocht die absoluut niet bij het advies betrokken worden.

Deze bestuurder vergat een paar dingen. In het BW staat alleen dat een stichting een Bestuur moet hebben. In het raad van toezichtmodel is dat bestuur opgedeeld in één of meer bestuurders en een intern toezichthoudend orgaan. Tezamen vormen die Het Bestuur van de stichting. En waar bij vennootschappen de aanwezigheidsverplichting bij de commissarissen ligt is het vanzelfsprekend dat bij stichtingen met een RvT model de verplichting bij deze RvT ligt.

En de verplichtingen zijn in de WOR bij de ondernemer neergelegd, niet bij de bestuurder. Die voert namens de ondernemer het overleg maar de ondernemer is de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. In dit geval een stichting. Ook besluiten van de RvC zijn besluiten van de stichting. Dus heeft de ondernemingsraad wel degelijk het recht die bij zijn advies te betrekken.

… maar steeds vaker gaat het beter

Gelukkig begint het besef dat meer contact tussen RvC/RvT en ondernemingsraad wenselijk is ook in ondernemingen steeds meer door te dringen. Geholpen door uitspraken van de ondernemingskamer van het gerechtshof in Amsterdam, die het negeren van ondernemingsraden en cliëntenraden door de RvC aanmerkte als onbehoorlijk bestuur.

Uit een aantal uitspraken van de Ondernemingskamer blijkt dat een toezichthouder niet zomaar aan ondernemingsraden en cliëntenraden voorbij kan gaan. Bij een instelling in de gehandicaptenzorg bijvoorbeeld escaleerde een conflict rond het benoemen van interim bestuurders. De rechter vond dat de RvT niet zo maar aan de medezeggenschap voorbij had mogen gaan. En benoemde een extra toezichthouder die alleen zoveel stemmen had dat de RvT feitelijk onder curatele stond. En bij een organisatie in de kinderopvang escaleerde een conflict  tussen bestuurder en RvT zodanig dat de ondernemingsraad de rechter vroeg een onderzoek in te stellen. Ook hier werd de RvT door de rechter onder curatele gesteld. Bij een zorginstelling tenslotte schortte de bestuurder het overleg en alle scholingsrechten van een Centrale Cliëntenraad op. Die vroeg de RvT om in te grijpen maar deze liet het afweten. Ook hier vond de Ondernemingskamer dat de RvT zich niet afzijdig had mogen houden.

De ondernemingsraad wordt in zijn contacten met de toezichthouder geholpen door Governance Codes die bepalen dat de voorzitten van de RvC verantwoordelijk is voor de contacten met de ondernemingsraad. Dat slaat natuurlijk op de eerste plaats op de verplichte contacten op grond van de WOR.

Artikel 24 lid 2: tenminste twee maal per jaar aanwezig bij de bespreking van de algemene gang van zaken.

Artikel 25 lid 4 (jo): bij agendering van een onderwerp waarover de OR adviesrecht heeft.

Artikel 30 lid 3 (jojo): bij behandeling van een adviesaanvraag over benoeming of ontslag van een bestuurder.

Daarmee heeft de ondernemingsraad voldoende juridische middelen tot zijn beschikking om bij de RvC/RvT aandacht te vragen voor de tegenspraak die hij te bieden heeft. Afwachten totdat de toezichthouder naar de ondernemingsraad toekomt hoeft niet. De ondernemingsraad kan dat gewoon van de toezichthouder verlangen.

En natuurlijk kan de ondernemingsraad ook zelf de toezichthouder opzoeken. Want ook buiten de verplichte contacten om heeft de OR het recht de toezichthouders als deskundige uit te nodigen in een OR-vergadering op grond van artikel 16 lid 1. Allen geldt hier geen verschijningsplicht. Toch kan direct overleg vaak nuttig zijn. En er zijn meerdere zaken die zich daar voor lenen. Over sommige onderwerpen is direct overleg zonder bestuurder zelfs wenselijk. Dat komt de beeldvorming van de ondernemingsraad en de toezichthouder alleen maar ten goede.