Soms krijg ik ook vragen van leden van een raad van toezicht. Vaak leden die op voordracht van de ondernemingsraad zijn benoemd. Zo vertelde een voordrachtscommissaris mij onlangs dat er een onderzoek gaande is naar de topstructuur van de organisatie, want de huidige bestuurder had aangegeven dat zij in haar eentje een te grote span of control heeft. Ze stuurt 22 managers aan en komt onvoldoende toe aan strategische kwesties. Dat onderzoek door een extern bureau zal vermoedelijk leiden tot het advies voor een andere invulling van de topstructuur. Weet jij hoe dat zit qua instemming of advies van de OR? 

Het begin was eenvoudig. Op grond van artikel 25 lid 1 sub e heeft de ondernemingsraad adviesrecht over belangrijke wijzigingen in de organisatie van de onderneming en/of in de verdeling van de bevoegdheden. Wijziging van de topstructuur (kleine aanpassingen daargelaten) valt daar zeker onder.

Maar er was nog een tweede ding. Want het onderzoek was al gaande. En de ondernemingsraad heeft op grond van artikel 25 lid 1 sub n adviesrecht over het verstrekken en formuleren van een adviesopdracht aan een extern bureau. Dat laatste punt wordt nog al eens (bewust of onbewust) vergeten.

 Op grond van artikel 26 WOR kan de ondernemingsraad tegen besluiten in de zin van artikel 25 in beroep gaan als hij van mening is dat het besluit niet in redelijkheid tot stand is gekomen. Een marginale toets enigszins te vergelijken met de gerechtelijke toets op de beginselen van behoorlijk bestuur bij de overheid. Maar zo’n uitspraak kan een derdenbelang niet aantasten.

Toen de toezichthouder dat laatste hoorde haalde hij opgelucht adem. Het contract met de externe adviseur was al getekend. Dus kon ik het niet laten hem nog even op stang te jagen. In het verleden is het al eens gebeurd bij een overname waarover geen advies was gevraagd aan de ondernemingsraad van de verkopende partij dat de ondernemer en de koper zich bij de Ondernemingskamer beriepen op het derdenbelang toen de ondernemingsraad in beroep ging. Ze kwamen van een koude kermis thuis. De Ondernemingskamer stelde dat de koper zelf een ondernemer was met een ondernemingsraad. En dat bij de te betrachten zorgvuldigheid bij een overname hoorde dat hij, wetende dat de aankoop ook een ondernemingsraad had, naar het advies van deze ondernemingsraad had moeten vragen. Omdat hij dat niet gedaan had ging de Ondernemingskamer uit van kwade trouw, waardoor het beroep op het derdenbelang faalde.

Ik kan mij zo maar voorstellen dat die redenering ook op gaat als een in overnames en fusies gespecialiseerd adviesbureau zich op een derdenbelang beroept als een ondernemingsraad waaraan geen advies is gevraagd over de adviesopdracht in beroep gaat. Bureaus die zich in overnames en fusies specialiseren mogen geacht worden van de rol en bevoegdheden van een ondernemingsraad op de hoogte te zijn. En zij mogen geacht worden er belang bij te hebben te weten hoe de ondernemingsraad tegen het komende traject en de rol van de externe adviseur aan kijkt. Bij het accepteren van een adviesopdracht door een extern bureau hoort dat dit bureau zich op de hoogte stelt van de opvattingen van de ondernemingsraad.